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La technique de la location de droits sociaux (actions et parts sociales), introduite récemment dans notre droit positif par le législateur, suscite de nombreuses questions tant de la part des cédants que des repreneurs. Nous avons demandé à Maître Frédérique Jungels, Avocat à la Cour (Clifford Chance), de nous en présenter les grandes lignes. 1. CONDITIONS1.1 Conditions propres à l’opération
1.1.1 Modification préalable des statuts
La location d’actions ou de parts sociales ne sera tout d’abord possible que pour autant que les statuts de la société concernée le prévoient expressément. Il faudra donc modifier préalablement les statuts en ce sens. 1.1.2 Prix et durée Les opérations visées par le nouveau dispositif sont les opérations de bail au sens de l’article 1709 du code civil. Cet article prévoit que le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige à payer. Cela implique donc :
1.1.3 Le locataire Dans la mesure où la loi Dutreil a pour but essentiel de faciliter la transmission de PME, il n’est pas étonnant que celle-ci prévoie que le contrat de location ne peut être conclu qu’au profit d’une personne physique. En revanche le bailleur peut être une personne morale. 1.2 Titres concernés Le mécanisme de la location est applicable aux titres suivants :
1.3 Titres exclus Comme indiqué ci-dessus, le domaine de la location est limité aux sociétés dont la responsabilité des associés est limitée. Sont donc exclues du champ de la location les parts sociales d’une SNC, d’une société civile ou d’une société en commandite simple. Sont également exclus du dispositif :
Ces exclusions semblent logiques puisque le dispositif a pour but de faciliter la reprise de petites et moyennes entreprises et non de permettre une optimisation de son patrimoine privé. On peut aussi préciser que les actions ou parts sociales de sociétés constituées pour l’exercice des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (en clair les professions libérales) ne peuvent faire l’objet d’un contrat de location. Cette exclusion n’est toutefois pas applicable lorsque le locataire est un professionnel salarié ou collaborateur libéral exerçant au sein de la société. En outre, lorsque la société dont la location des titres est envisagée fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, la location de ses actions ou parts sociales ne peut intervenir que dans les conditions fixées par le tribunal ayant ouvert cette procédure. Il faut enfin noter que la sous-location d’actions ou de parts sociales est prohibée par la loi Dutreil. Il s’agit en effet de préserver la transparence et la simplicité du dispositif. 2. MISE EN ŒUVRE DE LA LOCATION2.1 Agrément du locataire
Il est prévu que les dispositions législatives ou statutaires qui prévoient un agrément de l’acquéreur des titres soient applicables au locataire. A ce titre, et dans un souci de clarification, on peut recommander que les statuts soient modifiés pour que la clause relative à l’agrément des associés soit complétée par la mention prévoyant expressément l’agrément du locataire. L’agrément du locataire est justifié car la location d’actions va modifier le contrat de société conclu entre les associés au sein de la société, puisque le locataire va exercer certaines attributions normalement exercées par un associé.` 2.2 Formalités requises Le contrat de bail doit être constaté par écrit (soit sous acte authentique soit sous seing privé) et soumis à la procédure d’enregistrement. Ce contrat devra comporter obligatoirement, à peine de nullité, des mentions qui seront définies par un décret en Conseil d’Etat. Ces mentions concerneront vraisemblablement la nature et l’identification des titres ou parts sociales qui font l’objet du bail, la durée du contrat, le montant du loyer et sa périodicité. Le contrat de bail sera rendu opposable à la société dans les formes prévues à l’article 1690 du code civil. Cette référence a pour but de permettre à la société d’être tenue informée de l’identité du créancier des dividendes en cas de distribution (il s’agira dans ce cas du locataire). 2.3 Evaluation des titres Une évaluation des titres, effectuée sur la base de critères tirés des comptes sociaux, doit avoir lieu en début et fin de contrat, ainsi qu’à la fin de chaque exercice comptable lorsque le bailleur est une personne morale. Elle doit être certifiée par un commissaire aux comptes. Ce dispositif a pour objet d’assurer une certaine protection au loueur et au locataire. Il permet en effet au loueur de s’assurer que la valeur des titres qu’il va récupérer au terme de la location n’a pas été altérée. Concernant le locataire, l’évaluation des titres en début de contrat (et certifiée par un commissaire aux comptes) lui permettra de s’assurer de la valeur des titres qu’il s’engage à prendre en location. Toutefois, ce dispositif risque dans la pratique d’être relativement lourd à mettre en place. 3. CONSEQUENCES DE LA LOCATION3.1 Délivrance des titres
La délivrance des titres est réalisée à la date à laquelle est inscrite dans les registres de la société par actions à côté de du nom de l’actionnaire, la mention du bail et du nom du locataire. Lorsque le bail porte sur des parts sociales, le gérant peut inscrire dans les statuts la mention du bail et du nom du locataire à côté du nom de l’associé concerné, sous réserve de la ratification de cette décision par les associés. A compter de la date de l’inscription, la société doit adresser au locataire les informations dues aux actionnaires et prévoir sa participation et son vote aux assemblées. 3.2 Droit du bailleur et du locataire Le droit de vote attaché à l’action ou à la part sociale louée appartiendra au bailleur dans les assemblées statuant sur les modifications statutaires et au locataire dans les autres assemblées. Pour l’exercice des autres droits attachés aux titres loués, le bailleur sera considéré comme le nu-propriétaire et le locataire comme l’usufruitier. Il résulte de cette assimilation au démembrement de propriété que le locataire aura notamment droit aux dividendes. 3.3 Renouvellement La loi Dutreil prévoit que le bail pourra être renouvelé dans les mêmes conditions que la conclusion du bail initial. Cette formulation impose pour le renouvellement un nouveau contrat écrit et exclut donc la tacite reconduction. En cas de non-renouvellement ou de résiliation, la partie la plus diligente fera procéder à la radiation de la mention portée dans le registre des titres nominatifs de la société par actions ou dans les statuts de la société à responsabilité limitée. 3.4 Quelques inconvénients Bien que séduisante, la location d’actions ou de parts sociales n’en présente pas moins certains inconvénients. Tout d’abord, dans le cadre de ladite location, le loueur devra laisser au locataire un accès total à l’entreprise, à ses clients, ses fournisseurs, ses salariés, ses prix… Ainsi si la location ne débouche pas sur une vente, le loueur risque d’être mis à découvert devant un éventuel concurrent. Il conviendrait donc d’assortir la location d’actions d’un engagement de non-concurrence du locataire, ce qui n’est pas toujours simple à mettre en place. D’autre part, dans le cadre d’une simple location, le locataire court le risque qu’à l’issue de celle-ci, le loueur ne veuille pas lui vendre ses actions. Le locataire, futur repreneur potentiel, qui par hypothèse aura travaillé pendant la période de location à développer l’entreprise, pourra ainsi se voir privé du résultat de ses efforts. Il est donc recommandé d’assortir la location d’une option d’achat au profit du locataire (voir ci-dessous le crédit bail). Enfin, la loi Dutreil n’évoque pas le cas de la cession par le bailleur des actions ou parts sociales louées. Or ce point peut poser problème. En effet, si le bailleur veut céder ses actions il est habilité à voter la décision dans une SARL puisqu’il s’agit d’une décision extraordinaire, mais le consentement du locataire à ce projet de cession pourrait au regard du droit du contrat être sollicité étant donné qu’il aura un nouveau cocontractant. Ainsi, afin d’éviter toute difficulté ultérieure, on peut recommander d’inclure cette hypothèse dans les statuts de la société, en prévoyant le consentement du locataire en cas de cession des titres par le bailleur. 4. CREDIT-BAILLa loi Dutreil prévoit également la possibilité de réaliser un crédit-bail d’actions ou de parts sociales. Dans ce cas, la location d’actions ou de parts sociales telle que décrite ci-avant sera assortie d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.
Le prix d’exercice de l’option d’achat doit être convenu dès la signature du contrat de location. Le prix peut être soit fixe soit variable (c’est-à-dire déterminé par une formule dépendant de la situation future de la société). Il sera préférable d’avoir recours à la formule du prix variable. En effet, il sera ainsi possible de tenir compte de l’évolution favorable ou défavorable de l’entreprise entre la signature du contrat de location et la mise en œuvre de l’option d’achat. Ce nouveau mécanisme présente l’avantage indéniable, dans le cadre d’un processus de transmission d’entreprise, d’instituer une période intermédiaire, pendant laquelle le vendeur pourra évaluer les capacités de l’acquéreur potentiel. Celui-ci pourra, quant à lui, connaître la société de façon plus approfondie avant de l’acquérir. En outre, les garanties conférées par le vendeur seront, dans ce contexte, certainement beaucoup plus limitées, dans la mesure où l’acquéreur aura une meilleure connaissance de la société. Ainsi le crédit-bail d’actions ou de parts sociales pourra permettre d’éviter ou au moins de limiter la contrainte lourde d’une garantie de passif. CONCLUSIONIl faut tout d’abord rappeler que le dispositif de la location d’actions ne pourra être mis en œuvre que lorsque la liste des mentions obligatoires que le contrat de bail devra contenir, à peine de nullité, sera fixée en Conseil d’Etat. |
